1
00:00:05,740 --> 00:00:06,760
Bonjour à toutes et tous.

2
00:00:07,360 --> 00:00:11,170
Nous continuons donc cette question,
cette épineuse question relative

3
00:00:11,370 --> 00:00:12,130
aux réquisitions.

4
00:00:12,330 --> 00:00:16,030
J'évoquais la dernière fois donc
la décision du 3 décembre 2021

5
00:00:16,230 --> 00:00:22,660
du Conseil constitutionnel,
la loi du 2 mars 2022 et la contrariété

6
00:00:23,320 --> 00:00:28,480
du dispositif de réquisition avec
la jurisprudence de la Cour de

7
00:00:28,680 --> 00:00:30,640
justice de l'Union européenne.

8
00:00:31,120 --> 00:00:36,850
Et l'année 2022,  a été marquée
par quatre arrêts rendus donc un

9
00:00:37,050 --> 00:00:41,110
peu plus tard, le 12 juillet 2022,
quatre arrêts rendus par la chambre

10
00:00:41,310 --> 00:00:44,410
criminelle de la Cour de cassation
qui s'est prononcée donc sur les

11
00:00:44,610 --> 00:00:49,930
conditions de conservation et d'accès
aux données de connexion eu égard

12
00:00:50,130 --> 00:00:53,110
au pouvoir du procureur de la
République pendant la phase de

13
00:00:53,310 --> 00:00:54,070
l'enquête.

14
00:00:54,270 --> 00:00:55,750
Et donc la Cour de cassation,
nous allons le voir,

15
00:00:55,950 --> 00:00:57,700
dans ces arrêts qui,
encore une fois, ont été extrêmement

16
00:00:57,900 --> 00:01:01,900
discutés, controversés,
critiqués, la Cour de cassation

17
00:01:02,100 --> 00:01:05,740
réceptionne la jurisprudence de
la CJUE en la matière.

18
00:01:06,490 --> 00:01:10,000
Alors concernant l'accessibilité,
c'est ce qui nous intéresse encore

19
00:01:10,200 --> 00:01:15,520
une fois, plus que la conservation,
comme le rappelle la Cour de cassation,

20
00:01:16,000 --> 00:01:19,840
il résulte de la jurisprudence
donc de la CJUE, avec son arrêt

21
00:01:20,040 --> 00:01:24,880
du 2 mars 2021 HK contre Prokuratuur
que "l'accès aux données de connexion

22
00:01:25,080 --> 00:01:28,600
ne peut être autorisé qu'aux conditions
suivantes", je cite,

23
00:01:28,990 --> 00:01:33,340
"si ces données ont été conservées
conformément aux exigences du droit

24
00:01:33,540 --> 00:01:38,020
européen, s'il y a lieu pour la
finalité ayant justifié la conservation

25
00:01:38,220 --> 00:01:41,200
ou une finalité plus grave,
sauf conservation rapide,

26
00:01:41,800 --> 00:01:46,990
s'il est limité au strict nécessaire
et s'agissant des données de trafic

27
00:01:47,190 --> 00:01:49,810
et de localisation, s'il est
circonscrit aux procédures visant

28
00:01:50,110 --> 00:01:54,670
à la lutte contre la criminalité grave,
et enfin s'il est soumis au contrôle

29
00:01:54,870 --> 00:01:58,330
préalable d'une juridiction ou
d'une autorité administrative

30
00:01:58,630 --> 00:01:59,390
indépendante.

31
00:01:59,950 --> 00:02:03,070
Et s'agissant donc de ce dernier
critère qui nous intéresse,

32
00:02:03,270 --> 00:02:08,590
relatif au contrôle préalable,
la CJUE a précisé," outre son caractère

33
00:02:09,070 --> 00:02:14,350
essentiel, que le droit de l’Union" 
donc là, je cite encore la

34
00:02:14,550 --> 00:02:17,320
jurisprudence européenne,
"que le droit de l'Union s'oppose

35
00:02:17,520 --> 00:02:21,460
à une réglementation nationale
donnant compétence au ministère

36
00:02:21,660 --> 00:02:25,840
public qui dirige la procédure
d'enquête et exerce,

37
00:02:26,040 --> 00:02:30,280
le cas échéant, l'action publique
pour autoriser l'accès d'une autorité

38
00:02:30,480 --> 00:02:33,760
publique aux données relatives
au trafic et aux données de

39
00:02:33,960 --> 00:02:34,720
localisation.

40
00:02:35,020 --> 00:02:37,750
Et il en est de même pour un
fonctionnaire de police qui ne

41
00:02:37,950 --> 00:02:40,900
constitue pas une juridiction et
ne présente pas toutes les garanties

42
00:02:41,100 --> 00:02:43,330
d'indépendance et d'impartialité
requises".

43
00:02:43,660 --> 00:02:48,790
Et ici, je cite un arrêt de la
CJUE du 5 avril 2022,

44
00:02:49,120 --> 00:02:55,330
affaire C140/20, affaire Commissioner
of An Garda Síochána.

45
00:03:04,510 --> 00:03:10,240
Et donc la Cour réceptionne,

46
00:03:10,440 --> 00:03:13,090
la Cour de cassation cette fois,
réceptionne ainsi la jurisprudence

47
00:03:13,570 --> 00:03:19,390
européenne et en déduit logiquement
que les articles 61-1 et 62-2 en

48
00:03:19,590 --> 00:03:25,060
enquête de flagrance et 77-1-1
et 77-1-2 en enquête préliminaire,

49
00:03:26,620 --> 00:03:29,050
en ce qu'il n'existe,
en ce qu'il ne prévoit qu'une

50
00:03:29,250 --> 00:03:32,380
autorisation du procureur de la
République ou d'un officier de

51
00:03:32,580 --> 00:03:35,890
police judiciaire sont contraires
au droit de l'Union européenne

52
00:03:36,250 --> 00:03:39,190
uniquement donc en ce qu'il ne
prévoit pas un contrôle préalable

53
00:03:39,400 --> 00:03:44,410
par une juridiction ou une entité
administrative indépendante.

54
00:03:44,800 --> 00:03:47,890
Et les dispositions relatives aux
juges d'instruction ne sont quant

55
00:03:48,090 --> 00:03:51,130
à elles pas remises en cause,
ce juge étant une juridiction qui

56
00:03:51,330 --> 00:03:54,880
n'est pas partie à la procédure
et qui n'exerce pas l'action publique.

57
00:03:58,310 --> 00:04:01,300
Donc le juge d'instruction est
compétent pour effectuer le contrôle.

58
00:04:01,500 --> 00:04:04,360
Donc, petite parenthèse,
c'est extrêmement important de

59
00:04:04,560 --> 00:04:07,120
bien comprendre cela,
c'est-à-dire que j'ai évoqué un

60
00:04:07,320 --> 00:04:09,160
petit peu la dernière fois,
et je vais beaucoup le redire,

61
00:04:09,610 --> 00:04:13,240
la porosité entre les actes qui
peuvent être ordonnés dans le cadre

62
00:04:13,440 --> 00:04:16,660
d'une enquête de police et dans
le cas d'une instruction préparatoire,

63
00:04:16,860 --> 00:04:19,330
les actes en enquête étant menées
sous la direction du procureur,

64
00:04:19,810 --> 00:04:23,530
les actes dans l'instruction étant
menées sous la direction du juge

65
00:04:23,730 --> 00:04:28,180
d'instruction, ce n'est pas tant
une question de statut qu'une question

66
00:04:28,380 --> 00:04:32,440
de fonctions qui pose difficulté,
certes, le parquet n'est pas

67
00:04:32,640 --> 00:04:35,230
indépendant, mais ce qui pose en
réalité difficulté, c'est surtout

68
00:04:35,430 --> 00:04:38,380
le fait qu'il exerce l'action publique
et qu'il est considéré par certains,

69
00:04:38,580 --> 00:04:42,250
pas par tous, mais il est considéré
comme étant partie à la procédure,

70
00:04:42,450 --> 00:04:44,290
ce que n'est pas le juge d'instruction.

71
00:04:44,590 --> 00:04:46,900
On pourrait se dire quand même
que le juge d'instruction est une

72
00:04:47,100 --> 00:04:50,350
autorité d'accusation dès lors
que c'est lui qui met en examen

73
00:04:50,550 --> 00:04:53,560
et qui choisit, le cas échéant,
de renvoyer la personne devant

74
00:04:53,770 --> 00:04:56,800
la juridiction de jugement mais
le juge d'instruction, donc,

75
00:04:57,000 --> 00:04:59,990
n'exerce pas l'action publique,
donc on ne peut pas parler

76
00:05:00,380 --> 00:05:04,640
véritablement d'autorité de poursuites.

77
00:05:04,940 --> 00:05:07,880
Et donc à partir de là,
effectivement, il y a une dichotomie,

78
00:05:08,080 --> 00:05:18,020
une différence de régime qui en
résulte dans la mesure où le parquet

79
00:05:18,220 --> 00:05:20,240
ne peut autoriser seul,
on le voit, certains actes.

80
00:05:20,440 --> 00:05:23,180
Donc, c'est un petit peu l'architecture
qui commence à se dessiner,

81
00:05:23,380 --> 00:05:27,160
puisque, je l'ai dit dans le cadre
des réflexions qui sont en cours,

82
00:05:27,360 --> 00:05:30,350
il est vraisemblable que l'instruction
soit maintenue.

83
00:05:31,400 --> 00:05:35,630
On le voit, deux cadres distincts,
une liberté, une certaine liberté

84
00:05:35,830 --> 00:05:39,980
du juge d'instruction et la nécessité
d'apporter des garanties

85
00:05:40,180 --> 00:05:42,470
supplémentaires dans le cadre de
l'enquête de police,

86
00:05:42,670 --> 00:05:47,680
qui représente, attention,
96 à 97 % des hypothèses,

87
00:05:47,880 --> 00:05:50,900
l'instruction ne représente,
n'occupe qu'une place résiduelle.

88
00:05:53,690 --> 00:05:55,970
Voilà donc ce qui appelle mécaniquement
aussi, nous le verrons,

89
00:05:56,170 --> 00:05:59,690
à renforcer le contrôle du juge
des libertés et de la détention,

90
00:06:00,190 --> 00:06:02,360
et donc notamment en enquête de police.

91
00:06:02,660 --> 00:06:06,890
C'est un raisonnement qui n'est
pas nouveau, dans le cadre notamment

92
00:06:07,090 --> 00:06:11,300
de la géolocalisation,
la Cour de cassation,

93
00:06:11,500 --> 00:06:18,200
le 22 octobre 2013, avait refusé
la mise en œuvre d'un tel dispositif

94
00:06:18,400 --> 00:06:22,580
en enquête, ce dispositif existait
dans la pratique, mais n'existait

95
00:06:22,780 --> 00:06:26,900
pas au regard de la loi,
c'était une pratique consacrée

96
00:06:27,100 --> 00:06:30,170
sur le tas en raison des évolutions
technologiques.

97
00:06:30,530 --> 00:06:36,510
Et la Cour de cassation avait approuvé
le dispositif en instruction,

98
00:06:36,710 --> 00:06:41,760
mais non en enquête au regard de
l'atteinte à la vie privée en cause.

99
00:06:41,960 --> 00:06:44,890
Et puis le législateur,
nous le verrons, en 2014,

100
00:06:45,090 --> 00:06:48,510
avait finalement consacrer ce
dispositif en prévoyant donc un

101
00:06:48,710 --> 00:06:49,680
contrôle du JLD.

102
00:06:50,040 --> 00:06:55,700
Donc c'est une architecture ici
qui commence à se distinguer.

103
00:06:55,900 --> 00:06:58,350
Alors, je reviens aux arrêts du
12 juillet.

104
00:06:58,980 --> 00:07:03,030
La Cour de cassation constate que
les exigences européennes en cause

105
00:07:03,570 --> 00:07:07,290
ont pour objectif la protection
du droit au respect de la vie privée,

106
00:07:07,680 --> 00:07:11,520
y compris la protection des données
à caractère personnel et la liberté

107
00:07:11,720 --> 00:07:12,480
d'expression.

108
00:07:12,720 --> 00:07:17,340
Et ces dispositions ne relèvent
que de l'intérêt de la personne

109
00:07:17,540 --> 00:07:18,300
concernée.

110
00:07:18,500 --> 00:07:23,610
La Cour en déduit alors que l'absence
de contrôle préalable ne peut faire

111
00:07:23,810 --> 00:07:29,130
grief au requérant que s'il établit
l'existence d'une ingérence injustifiée

112
00:07:29,330 --> 00:07:30,090
dans ses droits.

113
00:07:30,290 --> 00:07:33,180
Donc une nullité ici avec grief
qui suppose effectivement de montrer

114
00:07:34,950 --> 00:07:37,380
en quoi ses droits ont été atteints.

115
00:07:37,770 --> 00:07:43,740
Donc la Cour de cassation,
ici finalement, conclut à l'existence

116
00:07:43,940 --> 00:07:47,580
d'une nullité d'ordre privé,
dit-on, aux conditions particulièrement

117
00:07:48,480 --> 00:07:49,240
restrictives.

118
00:07:49,980 --> 00:07:52,860
Alors que faire à l'avenir ?

119
00:07:53,060 --> 00:07:56,190
Évidemment, on s'interroge sur
la mise en place d'un réel contrôle

120
00:07:56,390 --> 00:07:59,460
préalable qui, encore une fois,
pourrait peut-être être exercé

121
00:07:59,660 --> 00:08:05,490
par le JLD qui serait saisi donc
à cette fin par le procureur de

122
00:08:05,690 --> 00:08:06,450
la République.

123
00:08:07,800 --> 00:08:13,650
Donc le JLD aurait pour mission
d'autoriser de requérir la transmission

124
00:08:14,370 --> 00:08:18,480
des données de connexion et la
difficulté, en revanche,

125
00:08:18,680 --> 00:08:22,650
tient au fait que le contrôle du
JLD est souvent décrié comme n'étant

126
00:08:22,850 --> 00:08:24,600
pas suffisamment effectif.

127
00:08:27,950 --> 00:08:34,790
Alors par ailleurs, je précise
un point particulier relatif aux

128
00:08:34,990 --> 00:08:38,570
réquisitions des données de connexion
correspondant à la ligne d'un avocat.

129
00:08:39,530 --> 00:08:44,690
En effet, je renvoie ici à l'article
60-1-1 du code de procédure pénale

130
00:08:45,080 --> 00:08:48,140
créé par la loi pour la confiance
dans l'institution judiciaire,

131
00:08:48,340 --> 00:08:56,840
donc la loi du 22 décembre 2021,
qui a renforcé les garanties dans

132
00:08:57,040 --> 00:09:00,290
le cadre des actes d'enquête visant
les avocats, réquisitions,

133
00:09:00,490 --> 00:09:01,970
perquisitions, écoutes téléphoniques.

134
00:09:02,170 --> 00:09:05,420
Et, selon cet article,
"à peine de nullité,

135
00:09:05,720 --> 00:09:09,740
l'accès aux données de connexion
émises par un avocat est lié à

136
00:09:09,940 --> 00:09:13,580
l'utilisation d'un réseau ou d'un
service de communication électronique,

137
00:09:13,880 --> 00:09:18,200
parmi lesquels figurent les factures
détaillées, ne peut être autorisé

138
00:09:18,400 --> 00:09:21,410
que lorsqu'il existe des raisons
plausibles de soupçonner l'avocat

139
00:09:21,680 --> 00:09:24,050
d'avoir commis ou tenté de commettre
une infraction".

140
00:09:24,590 --> 00:09:28,880
Et cet accès doit être autorisé
par le JLD par une ordonnance motivée,

141
00:09:29,080 --> 00:09:32,270
insusceptible de recours mais il
y a une ordonnance, cette fois-ci,

142
00:09:32,480 --> 00:09:34,430
a priori du JLD.

143
00:09:36,530 --> 00:09:39,530
Et puis enfin, dernier point,
toujours dans ce cadre-là,

144
00:09:40,880 --> 00:09:44,870
nous pouvons relever que lorsqu'une
personne refuse, au cours de sa

145
00:09:45,070 --> 00:09:48,080
garde à vue, de communiquer aux
enquêteurs ou de mettre en œuvre

146
00:09:48,650 --> 00:09:52,010
des codes de déverrouillage de
téléphones portables trouvés en

147
00:09:52,210 --> 00:09:56,990
possession, elle peut être condamnée
pour refus de remettre aux autorités

148
00:09:57,190 --> 00:10:00,500
judiciaires la convention secrète
de déchiffrement d'un moyen de

149
00:10:00,700 --> 00:10:01,460
cryptologie.

150
00:10:01,940 --> 00:10:05,990
En effet, donc c'est un délit sur
le fondement de l'article 434-15-2

151
00:10:08,090 --> 00:10:12,260
du code pénal, une question dont
on a beaucoup parlé et qui a donné

152
00:10:12,460 --> 00:10:18,380
lieu à un arrêt rendu par la chambre
criminelle de la Cour de cassation

153
00:10:18,580 --> 00:10:24,950
le 13 octobre 2020, deux arrêts même,
numéro 20-80.150 et numéro 19-85.984.

154
00:10:28,820 --> 00:10:31,700
Alors l'infraction prévue par ce
texte s'applique aux tiers,

155
00:10:31,900 --> 00:10:34,850
mais aussi à l'auteur de l'infraction
supposée être en lien avec un moyen

156
00:10:35,480 --> 00:10:36,560
de cryptologie.

157
00:10:36,760 --> 00:10:42,560
Simplement, pour que le refus de
fournir la convention secrète de

158
00:10:42,760 --> 00:10:46,460
déchiffrement soit incriminé,
sachant que la peine encourue est

159
00:10:46,660 --> 00:10:50,930
de trois ans d'emprisonnement est
de 270 000 €, il faut que les

160
00:10:51,130 --> 00:10:55,100
enquêteurs aient formalisé une
véritable réquisition et non une

161
00:10:55,300 --> 00:10:59,270
simple demande au cours d'une audition,
comportant la précision que le

162
00:10:59,470 --> 00:11:04,640
refus du déféré est susceptible
de constituer une infraction pénale.

163
00:11:05,570 --> 00:11:08,900
La simple présence d'un moyen de
cryptologie ne suffit pas à justifier

164
00:11:09,100 --> 00:11:09,860
une condamnation.

165
00:11:10,060 --> 00:11:12,560
Il faut encore que le prévenu en
ait connaissance.

166
00:11:12,760 --> 00:11:15,140
C'est ce qu'a affirmé notamment
la Cour de cassation dans un arrêt

167
00:11:15,800 --> 00:11:18,740
du 9 mars 2022.

168
00:11:19,370 --> 00:11:24,290
Alors là encore, c'est une question
dont on a pas mal discuté et un

169
00:11:24,490 --> 00:11:28,880
dispositif qui conduit à nous
interroger, l'obligation imposée

170
00:11:29,080 --> 00:11:31,670
à la personne suspecte notamment,
apparaît peu compatible avec le

171
00:11:31,870 --> 00:11:35,900
droit de se taire et de ne pas
s’auto-incriminer, que vous avez

172
00:11:36,200 --> 00:11:36,960
étudié.

173
00:11:37,790 --> 00:11:40,520
Je fais référence notamment à un
arrêt de la chambre criminelle

174
00:11:41,030 --> 00:11:47,960
rendue le 10 décembre 2019,
numéro 21-83.557, par lequel la

175
00:11:48,160 --> 00:11:52,490
Cour a estimé que, je cite,
"le droit de ne pas s'incriminer

176
00:11:52,690 --> 00:11:56,000
soi-même ne s'étend pas aux données
que l'on peut obtenir de la personne

177
00:11:56,200 --> 00:12:00,290
concernée en recourant à des pouvoirs
coercitifs mais qui existent

178
00:12:00,490 --> 00:12:03,860
indépendamment de la volonté de
l'intéressé.

179
00:12:04,060 --> 00:12:10,220
Alors le Conseil constitutionnel,
toutefois, a déclaré,

180
00:12:10,420 --> 00:12:15,140
c'était dans une décision du 30
mars 2018, numéro 2018-696 QPC,

181
00:12:16,610 --> 00:12:25,430
il a déclaré ce texte d'incrimination,
l'article 434-15-2, il l'a déclaré

182
00:12:25,630 --> 00:12:29,150
conforme à la Constitution en affirmant
que le délit n'a pas pour objet

183
00:12:29,350 --> 00:12:31,640
d'obtenir des aveux,
mais permet seulement le déchiffrement

184
00:12:32,120 --> 00:12:33,650
des personnes cryptées.

185
00:12:34,610 --> 00:12:39,530
Et puis enfin, par un arrêt très
attendu, rendu le 7 novembre 2022,

186
00:12:39,860 --> 00:12:45,500
numéro 21-83.146, l'assemblée plénière,

187
00:12:45,700 --> 00:12:48,710
cette fois de la Cour de cassation,
s'est prononcée dans le même sens

188
00:12:49,010 --> 00:12:50,510
que la chambre criminelle.

189
00:12:51,140 --> 00:12:54,080
Elle juge en effet que le Code
de déverrouillage d'un téléphone

190
00:12:54,280 --> 00:12:58,220
portable peut constituer une clé
de déchiffrement au sens de l'article

191
00:12:58,420 --> 00:13:05,150
434-15-2 du Code pénal,
si bien que la personne qui serait

192
00:13:05,350 --> 00:13:08,750
placée en garde à vue et qui refuse
de communiquer ce code de

193
00:13:08,950 --> 00:13:12,800
déverrouillage, se rend auteur
d'un délit.

194
00:13:13,000 --> 00:13:16,070
Voilà, j'en ai terminé donc pour
ce point.

195
00:13:16,610 --> 00:13:24,080
Nous passerons donc à un développement
suivant donc la prochaine fois,

196
00:13:24,280 --> 00:13:28,350
dans une section 2 consacrée aux
recherches intrusives.

197
00:13:29,100 --> 00:13:29,860
Je vous remercie.