1
00:00:05,200 --> 00:00:09,760
Pour constituer la pratique,
premier élément de formation de

2
00:00:09,960 --> 00:00:14,360
la coutume internationale,
dont on a appréhendé l'auteur et

3
00:00:14,560 --> 00:00:17,160
la nature, les précédents doivent
être répétés.

4
00:00:17,360 --> 00:00:22,380
Il s'agit de la seconde précision,
second critère de la pratique au

5
00:00:22,580 --> 00:00:25,920
titre de la coutume internationale,
la répétition des précédents.

6
00:00:27,300 --> 00:00:30,620
L'article 38 du statut de la Cour
internationale de Justice parle,

7
00:00:30,900 --> 00:00:33,020
on l'a dit, d'une pratique générale.

8
00:00:33,220 --> 00:00:36,620
C'est la seule précision qui est
apportée en la matière,

9
00:00:36,920 --> 00:00:39,860
ce qui soulève une série de questions.

10
00:00:40,660 --> 00:00:45,720
Premièrement, pratique générale,
peut-on admettre au titre du droit

11
00:00:45,920 --> 00:00:49,280
international public,
des coutumes qui seraient de portée

12
00:00:49,480 --> 00:00:54,500
géographique réduite,
donc régionale, ou pratique générale,

13
00:00:54,700 --> 00:00:57,160
il faut l'entendre nécessairement
comme une pratique universelle ?

14
00:00:57,620 --> 00:01:02,300
La question a été posée à la Cour
internationale de Justice et elle

15
00:01:02,500 --> 00:01:03,820
a répondu par l'affirmative.

16
00:01:04,200 --> 00:01:08,120
La Cour, notamment dans l'affaire
dite du droit d'asile,

17
00:01:08,320 --> 00:01:10,920
affaire du droit d'asile,
la Cour internationale de Justice

18
00:01:11,120 --> 00:01:14,800
a admis la possibilité d'une coutume
qui serait régionale,

19
00:01:15,000 --> 00:01:19,080
en l'espèce était en cause une
coutume latino-américaine en matière

20
00:01:19,280 --> 00:01:20,340
d'asile diplomatique.

21
00:01:21,100 --> 00:01:24,120
Dans l'affaire du droit de passage
sur le territoire indien,

22
00:01:24,320 --> 00:01:28,220
la Cour a même admis la possibilité
d'une coutume bilatérale,

23
00:01:28,420 --> 00:01:30,500
donc qui ne vaudrait qu'entre deux
États.

24
00:01:30,860 --> 00:01:34,580
Pratique générale ne signifie pas
nécessairement pratique de l'ensemble

25
00:01:34,780 --> 00:01:37,760
de la communauté internationale,
on peut tout à fait admettre des

26
00:01:37,960 --> 00:01:38,980
coutumes régionales.

27
00:01:40,600 --> 00:01:43,280
Deuxièmement, en ce qui concerne
la répétition des précédents,

28
00:01:43,480 --> 00:01:50,760
faut-il que la pratique soit unanime,
c'est-à-dire que la pratique de

29
00:01:50,960 --> 00:01:53,820
l'ensemble des États soit conforme
à la même règle ?

30
00:01:54,200 --> 00:01:59,760
La réponse ici est négative,
il n'y a pas de nécessité que la

31
00:01:59,960 --> 00:02:03,640
pratique soit unanime,
c'est-à-dire la même au sein de

32
00:02:03,840 --> 00:02:06,460
l'ensemble des États de la communauté
internationale.

33
00:02:10,360 --> 00:02:14,100
Le caractère général de la pratique
est une exigence en réalité variable,

34
00:02:14,700 --> 00:02:20,200
une sorte de variabilité dans la
pratique qui est dans l'uniformité

35
00:02:20,400 --> 00:02:23,640
de la pratique est exigée au titre
du droit international coutumier.

36
00:02:23,840 --> 00:02:27,840
Et heureusement, car il semble
naturellement extrêmement compliqué

37
00:02:28,040 --> 00:02:31,580
d'imaginer qu'une pratique soit
effectivement commune à l'ensemble

38
00:02:31,780 --> 00:02:34,300
des États de la communauté
internationale.

39
00:02:35,600 --> 00:02:40,500
On se satisfait d'une pratique,
on le reverra, suffisamment répandue

40
00:02:40,700 --> 00:02:41,520
et représentative.

41
00:02:42,160 --> 00:02:44,900
Cette question de l'uniformité
de la pratique a notamment été

42
00:02:45,100 --> 00:02:48,420
soulevée lors de l'accession à
l'indépendance d'un certain nombre

43
00:02:48,620 --> 00:02:52,760
d'États puisque ces États nouveaux
ont considéré qu'ils ne pouvaient

44
00:02:52,960 --> 00:02:56,140
pas être liés par la coutume
internationale qui avait été formée

45
00:02:56,340 --> 00:03:00,260
avant la naissance de leur État,
avant leur propre naissance,

46
00:03:00,460 --> 00:03:02,140
puisqu'ils n'y avaient pas contribué.

47
00:03:02,340 --> 00:03:06,820
Et c'est une position qui a été
débattue et qui a été rejetée par

48
00:03:07,020 --> 00:03:08,100
le droit international public.

49
00:03:08,440 --> 00:03:11,360
Donc ce n'est pas parce que ces
États n'existaient pas au moment

50
00:03:11,560 --> 00:03:14,260
de la formation de la règle coutumière
qu'ils n'y sont pas soumis.

51
00:03:14,460 --> 00:03:18,160
Là, c'est une règle particulièrement
sévère pour ces États nouveaux,

52
00:03:18,360 --> 00:03:21,860
puisqu'ils se voient contraints
par une règle coutumière qui a

53
00:03:22,060 --> 00:03:26,280
été formée à un moment où ils
n'existaient pas en tant qu'État.

54
00:03:26,520 --> 00:03:31,060
C'est pour montrer que ce critère
de la pratique générale,

55
00:03:31,260 --> 00:03:34,320
de la répétition des précédents,
est appréhendé de manière assez

56
00:03:34,520 --> 00:03:35,700
souple en droit international.

57
00:03:37,360 --> 00:03:39,200
La pratique n'a pas à être unanime.

58
00:03:39,400 --> 00:03:43,060
Je l'ai dit, selon la jurisprudence
de la Cour internationale de Justice,

59
00:03:43,500 --> 00:03:47,500
il suffit que cette pratique soit
suffisamment répandue et

60
00:03:47,700 --> 00:03:48,460
représentative.

61
00:03:48,660 --> 00:03:51,920
Suffisamment répandue et
représentative, ce sont les deux

62
00:03:52,120 --> 00:03:55,400
critères qui sont retenus dans
la jurisprudence de la Cour

63
00:03:55,600 --> 00:03:56,480
internationale de Justice.

64
00:03:57,980 --> 00:04:01,800
Sur ces critères va jouer l'objet
de la règle coutumière.

65
00:04:02,160 --> 00:04:06,720
Selon l'objet de cette règle,
une pratique va être considérée

66
00:04:06,920 --> 00:04:12,060
comme suffisamment répandue et
représentative selon qu'elle concerne

67
00:04:12,260 --> 00:04:15,900
plus ou moins d'États au sein de
la communauté internationale.

68
00:04:16,100 --> 00:04:19,080
Par exemple, la question des relations
diplomatiques est une question

69
00:04:19,280 --> 00:04:23,240
qui est générale à l'ensemble des
États, là où des questions maritimes

70
00:04:23,440 --> 00:04:27,680
par exemple concernent personnellement
un peu plus spécifiquement certains

71
00:04:27,880 --> 00:04:31,580
États plutôt que d'autres,
selon leur configuration géographique

72
00:04:31,780 --> 00:04:32,540
tout simplement.

73
00:04:32,840 --> 00:04:36,960
C'est là aussi que s'exprime cette
variabilité du critère de la pratique

74
00:04:37,160 --> 00:04:37,920
générale.

75
00:04:38,120 --> 00:04:43,300
Et cet élément-là se caractérise
dans la jurisprudence de la Cour

76
00:04:43,500 --> 00:04:48,040
internationale de Justice par la
notion d'États spécialement intéressés

77
00:04:48,240 --> 00:04:49,200
par la règle coutumière.

78
00:04:49,720 --> 00:04:54,100
C'est-à-dire que la Cour va regarder
tout particulièrement la pratique

79
00:04:54,300 --> 00:04:57,760
des États qu'elle considère comme
spécialement intéressés par la

80
00:04:57,960 --> 00:04:58,720
règle coutumière.

81
00:04:59,240 --> 00:05:03,100
C'est cette pratique-là qui va
être déterminante pour établir

82
00:05:03,300 --> 00:05:05,320
l'existence de la règle coutumière.

83
00:05:07,320 --> 00:05:13,700
Dans l'affaire Nicaragua contre
États-Unis, la Cour a apporté une

84
00:05:13,900 --> 00:05:16,820
précision importante,
toujours sur cette question de

85
00:05:17,020 --> 00:05:17,980
la pratique générale.

86
00:05:18,180 --> 00:05:23,740
Était en cause la règle coutumière
d'interdiction de recourir à la

87
00:05:23,940 --> 00:05:27,440
force armée, qui est une règle
naturellement déterminante pour

88
00:05:27,640 --> 00:05:28,400
l'ordre juridique international.

89
00:05:28,600 --> 00:05:33,640
Et elle a considéré,
dans cet arrêt, qu'il ne faut pas

90
00:05:33,840 --> 00:05:37,160
s'attendre à ce que l'application
des règles coutumières en question

91
00:05:37,360 --> 00:05:42,180
soit parfaite dans la pratique
étatique, en ce sens que les États

92
00:05:42,380 --> 00:05:46,520
s'abstiendraient avec une entière
constance de recourir à la force

93
00:05:46,720 --> 00:05:49,620
ou à l'intervention dans les affaires
intérieures d'autres États.

94
00:05:50,800 --> 00:05:55,460
Dit autrement, la Cour considère
que les États peuvent violer une

95
00:05:55,660 --> 00:05:58,700
règle coutumière mais que cette
violation ne remet pas en cause

96
00:05:58,900 --> 00:06:00,240
l'existence de la coutume.

97
00:06:00,880 --> 00:06:06,360
La pratique n'a pas à être constante,
la coutume survit à ses propres

98
00:06:06,560 --> 00:06:11,060
violations, donc les États,
lorsqu'ils violent la règle coutumière,

99
00:06:11,260 --> 00:06:15,120
n'affaiblissent pas pour autant
l'existence de cette règle coutumière.

100
00:06:15,320 --> 00:06:18,880
C'est une précision importante
puisque naturellement qu'il peut

101
00:06:19,080 --> 00:06:22,100
y avoir des violations d'une règle
coutumière, et ces simples violations

102
00:06:22,300 --> 00:06:27,260
en elles-mêmes ne constituent pas
une remise en cause de l'existence

103
00:06:27,460 --> 00:06:28,900
de la règle coutumière.

104
00:06:31,000 --> 00:06:36,980
Dernière précision sur cette répétition
des précédents, précision temporelle.

105
00:06:37,200 --> 00:06:41,960
La formation de la coutume n'est
soumise à aucune exigence temporelle

106
00:06:42,160 --> 00:06:42,920
précise.

107
00:06:43,120 --> 00:06:46,260
Là encore, la formation de la coutume
se veut assez souple.

108
00:06:46,640 --> 00:06:50,780
On n'impose pas — et c'est une
fausse idée parfois que l'on a

109
00:06:50,980 --> 00:06:53,900
de la coutume internationale —,
le droit international n'impose

110
00:06:54,100 --> 00:06:58,580
pas que la pratique soit établie
pendant une période considérable

111
00:06:58,780 --> 00:07:02,440
ou remonte à l'histoire des relations
internationales.

112
00:07:02,640 --> 00:07:05,800
La coutume internationale peut
tout à fait être créée de manière

113
00:07:06,000 --> 00:07:09,820
très rapide, on le reverra également
en ce qui concerne la codification.

114
00:07:10,760 --> 00:07:14,200
La coutume internationale n'est
pas forcément basée sur une pratique

115
00:07:14,400 --> 00:07:18,500
ancienne, historique au sein des
relations internationales.

116
00:07:19,820 --> 00:07:24,660
Voilà en ce qui concerne le premier
élément constitutif de la formation

117
00:07:24,860 --> 00:07:25,940
coutumière, la pratique.

118
00:07:26,800 --> 00:07:30,560
Le second élément maintenant,
l'opinio juris, cet élément

119
00:07:30,760 --> 00:07:34,580
psychologique qu'est l'opinio juris.

120
00:07:34,900 --> 00:07:41,720
Dans son arrêt dit Lotus de 1927,
la Cour permanente de Justice

121
00:07:41,920 --> 00:07:48,360
internationale a énoncé que les
règles de droit liant les États

122
00:07:48,560 --> 00:07:49,960
procèdent de la volonté de ceux-ci.

123
00:07:50,160 --> 00:07:54,840
Et cette volonté se manifeste dans
des conventions, c'est la source

124
00:07:55,040 --> 00:07:57,900
conventionnelle ou, et c'est ce
qui nous intéresse ici,

125
00:07:58,140 --> 00:08:02,660
dans des usages généralement acceptés
comme consacrant des principes de droit.

126
00:08:07,840 --> 00:08:12,340
Malgré son caractère non écrit,
la coutume reste régie par le principe

127
00:08:12,540 --> 00:08:15,360
de volonté, de souveraineté et
de volonté de l'État.

128
00:08:15,580 --> 00:08:21,240
Et c'est ici qu'intervient le critère
de l'opinio juris, c'est ce critère-là

129
00:08:21,440 --> 00:08:26,420
qui va permettre de vérifier que
l'État considère l'existence d'une

130
00:08:26,620 --> 00:08:29,740
règle de droit international,
considère l'existence d'une règle

131
00:08:29,940 --> 00:08:30,700
coutumière.

132
00:08:31,100 --> 00:08:33,760
Parce qu'une pratique,
aussi répétée soit-elle,

133
00:08:34,000 --> 00:08:38,540
peut n'être qu'une habitude,
ne peut être qu'un usage diplomatique

134
00:08:38,740 --> 00:08:42,420
qui se développe sans aucune contrainte
juridique.

135
00:08:42,620 --> 00:08:46,260
Et pour s'assurer que les États
respectent cette pratique,

136
00:08:46,760 --> 00:08:50,660
adoptent cette pratique,
car ils se sentent contraints par

137
00:08:50,860 --> 00:08:54,900
le droit d'adopter cette pratique,
il faut vérifier l'opinio juris,

138
00:08:55,120 --> 00:08:58,520
donc cette conscience d'être lié
par une règle de droit.

139
00:08:59,880 --> 00:09:02,880
Et la Cour, d'ailleurs,
a tout à fait dans sa pratique

140
00:09:03,660 --> 00:09:08,100
pu refuser l'existence d'une règle
coutumière, malgré l'existence

141
00:09:08,300 --> 00:09:11,520
d'une pratique répétée,
parce qu'elle a considéré que cette

142
00:09:11,720 --> 00:09:16,520
pratique répétée n'était pas associée
à cette conviction, à ce sentiment

143
00:09:16,720 --> 00:09:19,340
d'être lié par la règle de droit.

144
00:09:21,300 --> 00:09:26,620
Cet élément subjectif,
l'opinio juris, déterminant pour

145
00:09:26,820 --> 00:09:30,820
établir la volonté de l'État d'être
lié par la règle internationale,

146
00:09:31,020 --> 00:09:36,020
contrairement à la pratique,
comporte une part de mystère assez

147
00:09:36,220 --> 00:09:36,980
importante.

148
00:09:37,180 --> 00:09:39,480
Il est d'ailleurs contesté par
certains auteurs.

149
00:09:40,340 --> 00:09:44,260
Kelsen, par exemple,
considère que ce critère-là n'existe

150
00:09:44,460 --> 00:09:48,160
pas, parce qu'il considère qu'il
repose sur une erreur de raisonnement,

151
00:09:48,360 --> 00:09:55,660
puisque — et sa position s'entend —,
il ne peut pas y avoir de conviction

152
00:09:55,860 --> 00:10:00,460
d'être lié par la règle de droit,
car cette règle de droit n'existe

153
00:10:00,660 --> 00:10:01,420
pas encore.

154
00:10:01,620 --> 00:10:05,120
Puisque l'opinio juris est un critère
de formation de la coutume

155
00:10:05,320 --> 00:10:09,980
internationale, lorsqu'on regarde
l'opinio juris, lorsqu'on établit

156
00:10:10,180 --> 00:10:13,160
l'opinio juris, la règle coutumière
n'est pas encore formée,

157
00:10:13,360 --> 00:10:17,880
donc il y a un non-sens théorique
à rechercher la conviction d'être

158
00:10:18,080 --> 00:10:20,300
lié à une règle qui est en cours
de formation.

159
00:10:20,700 --> 00:10:25,380
C'est la position de Kelsen,
qui est tout à fait hostile à ce

160
00:10:25,580 --> 00:10:26,820
critère de l'opinio juris.

161
00:10:27,240 --> 00:10:30,860
En droit positif, en dehors encore
une fois de ces débats doctrinaux,

162
00:10:31,060 --> 00:10:34,800
on considère que l'opinio juris
est un critère déterminant pour

163
00:10:35,000 --> 00:10:38,400
établir l'existence d'une règle
coutumière.

164
00:10:39,420 --> 00:10:43,600
On comprend peut-être mieux l'opinio
juris si on le décrit non comme

165
00:10:43,800 --> 00:10:47,460
la conviction d'être lié par la
règle de droit, mais comme la volonté

166
00:10:47,660 --> 00:10:52,000
des États de conférer un caractère
obligatoire à leurs pratiques.

167
00:10:52,260 --> 00:10:56,020
C'est une formulation que l'on
peut retrouver parfois dans la

168
00:10:56,220 --> 00:10:58,020
jurisprudence de la Cour internationale
de Justice.

169
00:10:59,520 --> 00:11:03,740
L'opinio juris renverrait à la
volonté des États de conférer un

170
00:11:03,940 --> 00:11:05,540
caractère obligatoire à leurs
pratiques.

171
00:11:05,740 --> 00:11:10,860
C'est-à-dire non seulement de pratiquer
un certain comportement,

172
00:11:11,060 --> 00:11:15,520
mais de conférer à cette pratique
un caractère obligatoire.

173
00:11:16,440 --> 00:11:22,360
Dans cette interprétation-là,
on se rapproche de l'accord tacite

174
00:11:22,560 --> 00:11:27,100
puisque la pratique serait une
sorte d'offre faite par les États

175
00:11:27,300 --> 00:11:31,940
qui appelle une réponse des autres
États, réponse en faveur ou non

176
00:11:32,140 --> 00:11:34,300
du caractère obligatoire de cette
pratique.

177
00:11:34,500 --> 00:11:39,260
L'opinio juris permet aux États
d'exprimer leur volonté de transformer,

178
00:11:39,460 --> 00:11:43,720
en quelque sorte, une pratique
en une règle contraignante à travers

179
00:11:43,920 --> 00:11:45,270
le processus coutumier.

180
00:11:45,470 --> 00:11:50,240
Ça, ce sont encore des aspects
assez doctrinaux.

181
00:11:50,440 --> 00:11:54,500
Sur des aspects plus matériels,
l'opinio juris est naturellement

182
00:11:54,700 --> 00:11:56,720
plus difficile à prouver que la
pratique.

183
00:11:57,480 --> 00:12:02,560
La preuve de l'opinio juris,
qui encore une fois doit refléter

184
00:12:02,760 --> 00:12:05,920
la volonté de l'État d'être lié
par la règle coutumière.

185
00:12:06,300 --> 00:12:10,440
L'opinio juris peut être trouvée
dans différents actes,

186
00:12:10,640 --> 00:12:13,000
dans différentes positions adoptées
par l'État.

187
00:12:13,240 --> 00:12:15,620
Ça peut être des déclarations
officielles des États,

188
00:12:15,860 --> 00:12:19,740
des protestations, les positions
adoptées par les États au sein

189
00:12:19,940 --> 00:12:23,280
de conférences diplomatiques,
les positions adoptées par les

190
00:12:23,480 --> 00:12:27,380
États dans le cadre de discours
politiques, dans le cadre de débats

191
00:12:27,580 --> 00:12:32,880
liés à l'adoption d'un traité
international, donc tout ce qui

192
00:12:33,080 --> 00:12:36,860
peut matérialiser la position de
l'État vis-à-vis de l'existence

193
00:12:37,060 --> 00:12:38,440
d'une règle coutumière.

194
00:12:39,800 --> 00:12:43,960
Dans l'affaire que j'ai déjà mentionnée
relative aux immunités

195
00:12:44,160 --> 00:12:46,960
juridictionnelles qui opposait
l'Allemagne et l'Italie,

196
00:12:47,260 --> 00:12:52,700
la Cour a par exemple évoqué,
pour établir l'opinio juris des États,

197
00:12:52,900 --> 00:12:57,420
les positions qui ont été prises
par les États et la jurisprudence

198
00:12:57,660 --> 00:13:01,960
— on retrouve cet élément-là —,
les positions prises par les États

199
00:13:02,160 --> 00:13:05,660
et la jurisprudence d'un certain
nombre de juridictions nationales qui,

200
00:13:06,260 --> 00:13:10,640
pour la Cour, ont clairement indiqué
que le droit international coutumier

201
00:13:10,840 --> 00:13:15,260
exigeait d'accorder l'immunité
de l'État, y compris lorsque celui-ci

202
00:13:15,460 --> 00:13:18,580
a commis un crime international,
donc un crime de guerre ou un crime

203
00:13:18,780 --> 00:13:19,600
contre l'humanité.

204
00:13:19,840 --> 00:13:26,220
Et a contrario, elle note l'absence
de déclaration des États dans le

205
00:13:26,420 --> 00:13:29,140
cadre notamment des travaux de
codification, j'y reviendrai,

206
00:13:33,800 --> 00:13:42,560
qui affirmerait une règle coutumière
qui serait de nature à exclure

207
00:13:42,760 --> 00:13:45,820
l'immunité de l'État lorsqu'il
a commis un crime international.

208
00:13:46,680 --> 00:13:49,440
Là, ce que la Cour a regardé,
c'est vraiment les positions des États,

209
00:13:49,640 --> 00:13:55,040
les déclarations des États,
afin de déterminer cette volonté

210
00:13:55,240 --> 00:13:59,640
ou cette absence de volonté de
conférer à une pratique le caractère

211
00:13:59,840 --> 00:14:00,700
obligatoire.

212
00:14:02,640 --> 00:14:07,000
Cette opinio juris, en dehors de
ces aspects-là, est assez difficile

213
00:14:07,200 --> 00:14:10,180
à matérialiser, assez difficile
à prouver.

214
00:14:10,380 --> 00:14:13,640
On voit d'ailleurs que certains
de ces éléments, des éléments qui

215
00:14:13,840 --> 00:14:17,220
sont utilisés par la Cour pour
établir l'opinio juris,

216
00:14:17,420 --> 00:14:20,320
se chevauchent avec les éléments
relatifs à la pratique.

217
00:14:20,820 --> 00:14:23,800
Dans la jurisprudence de la Cour
internationale de Justice,

218
00:14:24,240 --> 00:14:28,680
les deux éléments, pratique et
opinio juris, sont parfois confondus.

219
00:14:28,920 --> 00:14:32,580
Il n'en reste pas moins que ces
deux éléments, pratique et opinio

220
00:14:32,780 --> 00:14:36,540
juris, constituent les deux éléments
de formation de la coutume

221
00:14:36,740 --> 00:14:37,500
internationale.