1 00:00:05,680 --> 00:00:08,500 III : les paiements et les capitaux. 2 00:00:10,420 --> 00:00:14,530 Nous sommes là dans la dernière des libertés, du moins historiquement, 3 00:00:14,730 --> 00:00:19,780 parce que certes, cette liberté 4 00:00:19,980 --> 00:00:23,110 existe depuis le traité de Rome, mais la Cour de justice, 5 00:00:23,310 --> 00:00:26,320 contrairement aux autres libertés, a tardé à lui reconnaître un effet 6 00:00:26,520 --> 00:00:27,280 direct. 7 00:00:27,700 --> 00:00:33,090 En droit positif, on est face aux articles 63 à 66, et plus précisément 8 00:00:33,290 --> 00:00:37,420 l'article 63 qui interdit, paragraphe 1, les restrictions 9 00:00:37,620 --> 00:00:40,360 aux mouvements de capitaux et, paragraphe 2, les restrictions 10 00:00:40,560 --> 00:00:41,320 aux paiements. 11 00:00:43,090 --> 00:00:45,790 C'est surtout la liberté de circulation des mouvements de capitaux qui 12 00:00:45,990 --> 00:00:49,630 intéresse celle des paiements, revêtant un caractère en réalité 13 00:00:49,930 --> 00:00:51,430 résiduel en pratique. 14 00:00:52,270 --> 00:00:54,880 Et c'est celle-ci qui a posé le plus de problèmes parce que, 15 00:00:55,390 --> 00:00:58,360 comme la Cour de justice l'avait relevé dans un arrêt Casati, 16 00:00:58,560 --> 00:01:06,190 affaire 203/80, la liberté complète de tout mouvement de capitaux pourrait 17 00:01:06,390 --> 00:01:09,640 compromettre la politique économique de l'un ou l'autre des États. 18 00:01:10,060 --> 00:01:13,270 Et c'était la raison pour laquelle, en 1981, la Cour de justice avait 19 00:01:13,470 --> 00:01:17,260 dénié un effet direct à la disposition du traité relative à la libre 20 00:01:17,460 --> 00:01:18,730 circulation des mouvements de capitaux. 21 00:01:18,930 --> 00:01:22,000 Contrairement, je répète, aux autres liberté de circulation, 22 00:01:22,200 --> 00:01:25,660 et notamment aux services dont l'effet direct avait été reconnu 23 00:01:26,620 --> 00:01:28,270 dès 1974. 24 00:01:29,200 --> 00:01:32,770 Il faut attendre en réalité l'Acte unique européen pour que la liberté 25 00:01:32,970 --> 00:01:36,370 de circulation des mouvements de capitaux devienne effective. 26 00:01:36,570 --> 00:01:42,460 En effet, il avait été prévu ici, pour réaliser le Marché commun 27 00:01:42,660 --> 00:01:45,640 et le faire devenir un marché unique, de libéraliser les mouvements de 28 00:01:45,840 --> 00:01:46,600 capitaux. 29 00:01:46,800 --> 00:01:48,940 C'était l'un des grands projets de la Commission Delors, 30 00:01:49,840 --> 00:01:54,040 étant précisé que, ce faisant, cette liberté de circulation des 31 00:01:54,240 --> 00:01:59,140 mouvements de capitaux avait vocation à catalyser la réalisation d'une 32 00:01:59,340 --> 00:02:01,540 monnaie unique, comme ce sera au demeurant le cas. 33 00:02:02,260 --> 00:02:06,940 Et donc, en 1988, est adoptée une directive 88/361, qui n'est plus 34 00:02:07,140 --> 00:02:10,630 en vigueur, mais qui joue encore un rôle aujourd'hui, directive 88/361, 35 00:02:11,710 --> 00:02:15,070 qui impose donc la suppression des restrictions aux mouvements 36 00:02:15,270 --> 00:02:16,030 de capitaux. 37 00:02:16,360 --> 00:02:19,330 Et c'est donc cette liberté qui a permis de pallier le défaut d'effet 38 00:02:19,530 --> 00:02:22,300 direct à l'époque du Traité de la disposition du traité, 39 00:02:23,140 --> 00:02:24,970 concernant la liberté de circulation des capitaux. 40 00:02:25,170 --> 00:02:29,590 Finalement, le traité de Maastricht reviendra sur ces dispositions, 41 00:02:29,790 --> 00:02:30,550 les modifiera. 42 00:02:30,750 --> 00:02:35,260 Et la Cour de justice en a tiré la conclusion, en 1995, 43 00:02:35,460 --> 00:02:40,760 dans un arrêt Sanz de Lera, affaire C-163/94, que l'article 44 00:02:40,960 --> 00:02:43,750 63 du traité FUE a bien un effet direct, donc aujourd'hui, 45 00:02:43,950 --> 00:02:45,010 la question est réglée. 46 00:02:45,340 --> 00:02:48,310 L'article 63 TFUE a un effet direct. 47 00:02:49,090 --> 00:02:50,920 Pourquoi insister sur ce point ? 48 00:02:51,140 --> 00:02:53,380 C'est pour mettre en évidence, vous l'aurez compris, 49 00:02:54,010 --> 00:02:59,800 ici, le fait que la liberté de circulation des capitaux présente 50 00:03:00,000 --> 00:03:04,030 un caractère spécifique, et notamment en raison du lien 51 00:03:04,230 --> 00:03:07,990 étroit qui existe entre celle-ci et la monnaie unique. 52 00:03:08,350 --> 00:03:13,570 Parce que la Commission Delors avait certes envisagé la réalisation 53 00:03:13,770 --> 00:03:18,610 du marché unique, mais avait déjà anticipé que, en permettant la 54 00:03:18,810 --> 00:03:24,250 liberté de circulation des capitaux, dans un système où vous aviez des 55 00:03:24,450 --> 00:03:28,000 politiques monétaires nationales, des politiques de change nationales, 56 00:03:29,680 --> 00:03:36,040 à terme, l'ensemble ne pouvait résister sans, en réalité, 57 00:03:37,390 --> 00:03:38,890 européaniser la monnaie. 58 00:03:39,160 --> 00:03:43,240 Et ce qui a été réalisé avec le traité de Maastricht, 59 00:03:43,570 --> 00:03:47,380 qui a progressivement conduit à l'introduction de l'euro en tant 60 00:03:47,580 --> 00:03:50,770 que monnaie unique dans 11 États membres à l'origine, 61 00:03:51,190 --> 00:03:58,170 et aujourd'hui 19 États membres, avec ici l'introduction de l'euro 62 00:03:58,370 --> 00:03:59,580 en 1999. 63 00:04:03,270 --> 00:04:05,550 Ce qui explique d'ailleurs qu'aujourd'hui, le mouvement des 64 00:04:05,750 --> 00:04:08,850 capitaux soit une liberté particulièrement importante en 65 00:04:09,050 --> 00:04:09,960 matière financière. 66 00:04:10,160 --> 00:04:11,850 On aura l'occasion d'y revenir. 67 00:04:12,480 --> 00:04:15,900 Les flux financiers bénéficient très largement de ces mouvements 68 00:04:16,100 --> 00:04:21,300 de capitaux qui sont devenus une liberté fortement usitée, 69 00:04:21,500 --> 00:04:22,680 peut-être la plus usitée. 70 00:04:23,190 --> 00:04:27,900 Et en particulier, il est frappant de noter à quel point la matière 71 00:04:28,100 --> 00:04:34,980 ici fiscale soit confrontée au respect des libertés de mouvements 72 00:04:35,180 --> 00:04:35,940 de capitaux. 73 00:04:36,270 --> 00:04:39,360 Cette précision faite, maintenant revenons sur l'article 74 00:04:39,630 --> 00:04:44,610 63 et la distinction que cette disposition établit entre les 75 00:04:44,810 --> 00:04:47,220 mouvements de capitaux, d'une part, et les paiements d'autre 76 00:04:47,420 --> 00:04:48,180 part. 77 00:04:48,450 --> 00:04:51,420 C'est une distinction qui peut paraître quelque peu désuète, 78 00:04:52,530 --> 00:04:56,970 d'autant qu'en réalité, l'article 63, paragraphe 2, 79 00:04:57,170 --> 00:05:01,380 s'avère d'une application rare en jurisprudence, très rare même. 80 00:05:02,010 --> 00:05:06,000 Peu sont les arrêts qui concernent cette liberté de paiement. 81 00:05:06,270 --> 00:05:11,610 On peut citer relativement récemment, en 2017, l'arrêt Global Starnet Ltd, 82 00:05:11,810 --> 00:05:12,660 affaire C-322/16. 83 00:05:17,010 --> 00:05:19,200 Et pourtant, cette distinction demeure. 84 00:05:19,400 --> 00:05:22,560 Et elle était bien présente même dans le traité de Rome. 85 00:05:22,760 --> 00:05:27,030 Et d'ailleurs, elle avait conduit, en 1984, la Cour de justice, 86 00:05:27,230 --> 00:05:31,020 à proposer une distinction en définissant les deux, 87 00:05:31,440 --> 00:05:33,450 distinction encore pertinente aujourd'hui. 88 00:05:33,650 --> 00:05:39,360 L'arrêt, en effet, Luisi et Carbone, affaire 286/82, l'affaire Luisi 89 00:05:39,960 --> 00:05:45,420 et Carbone apporte une définition de principe qui demeure aujourd'hui 90 00:05:46,650 --> 00:05:49,890 d'actualité, en nous affirmant que les paiements courants sont 91 00:05:50,090 --> 00:05:52,980 les transferts de devises qui constituent une contre-prestation 92 00:05:54,030 --> 00:05:55,590 dans le cadre d'une transaction sous-jacente. 93 00:05:56,580 --> 00:05:59,580 Ce sont donc des transferts de devises qui constituent une 94 00:05:59,780 --> 00:06:01,740 contre-prestation dans le cadre de transferts sous-jacents, 95 00:06:02,550 --> 00:06:06,570 alors que les mouvements de capitaux sont des opérations financières 96 00:06:07,950 --> 00:06:12,480 qui visent essentiellement le placement ou l'investissement du montant en cause, 97 00:06:15,030 --> 00:06:17,730 et non la rémunération de la prestation. 98 00:06:18,210 --> 00:06:20,820 Voilà donc la distinction qui est faite entre, d'un côté, 99 00:06:21,020 --> 00:06:24,690 les paiements et, de l'autre côté, les capitaux. 100 00:06:25,860 --> 00:06:30,660 Le paiement, c'est la contrepartie, soit la livraison d'un bien, 101 00:06:31,230 --> 00:06:34,590 soit l'accomplissement d'une activité économique, que ce soit celle de 102 00:06:34,790 --> 00:06:38,960 travailleur ou de services, voire de mouvement de capital. 103 00:06:39,470 --> 00:06:48,750 Autrement dit, ici, faisons attention à ce point parce que les paiements 104 00:06:49,410 --> 00:06:50,970 existent et continuent d'exister. 105 00:06:51,170 --> 00:06:56,460 Et il faut en assurer ici la liberté de circulation. 106 00:06:56,660 --> 00:06:59,400 Et donc, il arrive que la Cour se soit prononcée sur ce point. 107 00:06:59,760 --> 00:07:06,930 Par exemple, dans une affaire ED Srl, affaire C-412/97, la Cour de justice 108 00:07:07,130 --> 00:07:11,180 a rappelé que constitue un paiement, le versement d'une somme d'argent, 109 00:07:12,900 --> 00:07:14,840 dans le cas d'une fourniture de biens ou de services, 110 00:07:15,040 --> 00:07:17,610 ce qui va permettre au débiteur de s'acquitter volontairement de 111 00:07:17,810 --> 00:07:21,660 son obligation contractuelle, ou au créancier de recevoir la 112 00:07:21,860 --> 00:07:23,280 somme correspondant au paiement. 113 00:07:26,670 --> 00:07:31,800 Alors me direz-vous : "C'est un peu surprenant cette 114 00:07:32,000 --> 00:07:36,330 liberté de circulation des paiements." Les paiements, il ne faut pas exagérer 115 00:07:36,530 --> 00:07:42,240 ici, c'est simplement l'instrument monétaire qui permet l'échange. 116 00:07:42,440 --> 00:07:43,200 C'est ça, l'idée. 117 00:07:45,120 --> 00:07:46,830 Il y a plusieurs façons de voir les choses. 118 00:07:47,030 --> 00:07:50,490 La première, c'est de dire : "Mais il y a la monnaie." Oui, 119 00:07:51,120 --> 00:07:52,530 la monnaie est un paiement. 120 00:07:53,130 --> 00:07:57,510 La Cour de justice a, en effet, affirmé ici que lorsque 121 00:07:57,710 --> 00:08:00,540 vous avez des pièces et des billets et qu'ils sont transférés pour 122 00:08:00,740 --> 00:08:03,990 permettre un échange sous-jacent de marchandises ou de services, 123 00:08:04,650 --> 00:08:07,290 ce sont des paiements au sens de l'article 63 du traité ; 124 00:08:07,690 --> 00:08:09,930 affaire Bordessa, 1995, affaire C-358/93. 125 00:08:12,930 --> 00:08:19,710 Alors que les pièces de monnaie qui n'ont plus cours légal, 126 00:08:20,880 --> 00:08:23,760 qui sont des pièces de collection, qui peuvent s'échanger sur des 127 00:08:23,960 --> 00:08:26,820 marchés : ces pièces de collection qui n'ont plus cours légal, 128 00:08:27,330 --> 00:08:28,710 ce sont des marchandises, elles. 129 00:08:29,940 --> 00:08:33,270 Mais en revanche, les pièces et les billets, ce sont bien aujourd'hui 130 00:08:33,900 --> 00:08:34,920 des paiements. 131 00:08:35,460 --> 00:08:37,920 On s'intéresse moins à cela parce qu'avec la monnaie unique, 132 00:08:38,120 --> 00:08:43,380 évidemment, on a remplacé les monnaies nationales, les transferts de devises, 133 00:08:43,580 --> 00:08:46,080 par une seule et même monnaie qui est l'euro. 134 00:08:46,290 --> 00:08:50,370 Mais dans les relations justement, à la fois avec les pays tiers, 135 00:08:51,450 --> 00:08:56,730 voire même au sein même de l'Union européenne, entre les États qui 136 00:08:56,930 --> 00:08:58,920 ont adopté l'euro et ceux qui n'ont pas adopté l'euro, là, 137 00:08:59,490 --> 00:09:02,700 se pose la question de la liberté de circulation des pièces et des 138 00:09:02,900 --> 00:09:03,660 billets. 139 00:09:03,860 --> 00:09:07,530 Je vous renvoie, à cet égard, notamment, à un règlement 1889/2005 140 00:09:10,020 --> 00:09:12,630 relatif aux contrôles d'argent liquide qui entre ou qui sorte 141 00:09:12,830 --> 00:09:17,550 de la communauté, et toujours toujours en vigueur, dans une affaire Lu 142 00:09:17,750 --> 00:09:25,200 Zheng C-190/17 et je vous renvoie également ici à la jurisprudence 143 00:09:25,400 --> 00:09:26,280 qui applique ce règlement. 144 00:09:27,270 --> 00:09:29,280 Et puis, l'autre point, c'est que attention, 145 00:09:29,480 --> 00:09:32,610 et surtout aujourd'hui, à mesure que se développe la 146 00:09:32,810 --> 00:09:38,080 dématérialisation de l'économie, la numérisation : les paiements 147 00:09:38,280 --> 00:09:40,620 prennent une forme de plus en plus numérique. 148 00:09:41,880 --> 00:09:47,490 En réalité, cette question fait l'objet d'une harmonisation, 149 00:09:47,730 --> 00:09:51,570 ce qui explique que l'article 63, paragraphe 2, ne soit plus appliqué. 150 00:09:51,870 --> 00:09:52,630 Pourquoi pas ? 151 00:09:52,830 --> 00:09:58,170 Parce que vous avez une directive 2015/2366 qui concerne les services 152 00:09:58,370 --> 00:10:01,470 de paiement dans le marché intérieur, et qui vient donc définir l'opération 153 00:10:01,670 --> 00:10:04,890 de paiement comme l'action qui est initiée par un payeur ou pour 154 00:10:05,090 --> 00:10:07,980 son compte, ou par le bénéficiaire, qui consiste à verser, 155 00:10:08,820 --> 00:10:15,090 transférer ou retirer des fonds pour s'acquitter ici d'une dette, 156 00:10:15,660 --> 00:10:19,920 et donc rembourser une dette contractée auprès d'un créancier. 157 00:10:20,120 --> 00:10:20,880 C'est ça, l'idée. 158 00:10:21,080 --> 00:10:24,090 Et donc, à partir de là, vous avez des instruments de paiement 159 00:10:24,290 --> 00:10:31,710 qui vont faire l'objet ici d'une directive, qui prévoit la manière 160 00:10:31,910 --> 00:10:36,870 dont cette activité est exercée par les différents opérateurs. 161 00:10:37,070 --> 00:10:42,990 Et donc, c'est cette directive qui s'applique en matière de paiements 162 00:10:43,190 --> 00:10:43,950 numériques. 163 00:10:44,150 --> 00:10:49,920 Enfin, on ajoutera une dernière précision sur la définition des 164 00:10:50,430 --> 00:10:51,190 capitaux. 165 00:10:51,510 --> 00:10:55,260 Me direz-vous : "Mais en droit positif, si on s'intéresse aux mouvements 166 00:10:55,460 --> 00:11:00,720 de capitaux, article 63, paragraphe 1, certes il y a définition 167 00:11:00,920 --> 00:11:05,250 de principes donné par l'arrêt Luisi et Carbone, les opérations 168 00:11:05,450 --> 00:11:08,070 financières qui visent essentiellement le placement et l'investissement 169 00:11:08,270 --> 00:11:11,520 de montant, et non la rémunération d'une prestation." Ça demeure tout 170 00:11:11,720 --> 00:11:12,480 à fait pertinent. 171 00:11:13,260 --> 00:11:16,680 Mais pour simplifier les choses, la Cour de justice nous dit : 172 00:11:16,880 --> 00:11:21,240 "Mais il y a cette directive 88/361 qui n'est plus en vigueur, 173 00:11:21,440 --> 00:11:27,330 qui n'est plus applicable." Certes, mais elle conserve une valeur 174 00:11:27,530 --> 00:11:28,290 indicative. 175 00:11:28,490 --> 00:11:30,960 Et en particulier, l'annexe 1 de cette directive a une valeur 176 00:11:31,160 --> 00:11:31,920 indicative. 177 00:11:32,120 --> 00:11:36,570 Parce que cette annexe 1 de la directive dresse ici une sorte 178 00:11:36,770 --> 00:11:41,340 de catalogue, dresse un véritable catalogue des mouvements de capitaux. 179 00:11:41,760 --> 00:11:44,520 Et donc, ce que fait la Cour de justice aujourd'hui, c'est qu'elle 180 00:11:45,180 --> 00:11:48,620 n'hésite pas à piocher dans l'annexe 1 de cette directive — assez longue, 181 00:11:48,820 --> 00:11:52,860 ce sont plusieurs pages du Journal officiel qui y sont consacrées 182 00:11:53,060 --> 00:11:58,270 — des éléments lui permettant d'identifier un mouvement de capital. 183 00:11:58,750 --> 00:12:00,670 Par exemple : le don. 184 00:12:00,870 --> 00:12:03,610 Le don qu'on peut faire à une organisation caritative, 185 00:12:03,940 --> 00:12:09,510 et mentionné expressément par la directive 88/361 dans l'annexe 1. 186 00:12:09,910 --> 00:12:13,030 Et la Cour l'a qualifié de mouvement de capital, affaire Persche C-318/07. 187 00:12:14,710 --> 00:12:18,700 Voilà donc, de cette manière-là, une lecture extensive des mouvements 188 00:12:18,900 --> 00:12:19,660 de capitaux. 189 00:12:22,650 --> 00:12:26,370 Une ultime précision sur les mouvements de capitaux s'impose, 190 00:12:27,210 --> 00:12:33,480 car l'article 63, paragraphe 1 et paragraphe 2, consacre cette 191 00:12:33,680 --> 00:12:35,880 liberté non seulement dans les relations entre les États membres, 192 00:12:36,080 --> 00:12:38,550 mais, et c'est la seule liberté pour laquelle c'est le cas, 193 00:12:38,940 --> 00:12:40,920 également entre les États membres et les pays tiers. 194 00:12:41,160 --> 00:12:44,010 Autrement dit, on a une application qu'on dit erga omnes. 195 00:12:44,370 --> 00:12:48,180 La liberté de circulation de l'article 63 s'applique aussi dans les relations 196 00:12:48,380 --> 00:12:49,230 aux pays tiers. 197 00:12:49,430 --> 00:12:53,370 Attention, ça s'applique aux mesures des États membres qui régissent 198 00:12:53,570 --> 00:12:58,140 les relations avec les pays tiers, qu'il s'agisse de régir le mouvement 199 00:12:58,340 --> 00:13:01,560 de capital vers les pays tiers ou en provenance des pays tiers. 200 00:13:01,760 --> 00:13:05,460 Mais uniquement des pays tiers, donc faites bien attention à cela. 201 00:13:07,230 --> 00:13:08,610 Et c'est la seule des libertés en ce sens. 202 00:13:08,810 --> 00:13:10,110 On peut se demander pourquoi. 203 00:13:10,380 --> 00:13:13,290 Ce qu'on comprend, c'est que la volonté a été de favoriser 204 00:13:13,490 --> 00:13:17,070 l'investissement en provenance de pays tiers. 205 00:13:17,270 --> 00:13:19,590 C'est l'attractivité ici qui est en cause. 206 00:13:20,550 --> 00:13:25,530 Avec ici, néanmoins, compte tenu du caractère délicat 207 00:13:25,730 --> 00:13:29,640 de la liberté, ce qu'on appelle une clause de standstill, 208 00:13:31,260 --> 00:13:33,690 prévue par l'article 64, paragraphe 1, du traité FUE, 209 00:13:34,590 --> 00:13:39,510 qui nous dit que l'article 63 ne porte pas application aux pays 210 00:13:39,710 --> 00:13:43,740 tiers des restrictions qui existaient avant le 31 décembre 1993. 211 00:13:45,630 --> 00:13:50,430 De ces deux dispositions, on doit tirer la conclusion suivante. 212 00:13:52,270 --> 00:13:55,090 L'article 63 s'applique aux relations avec les pays tiers, 213 00:13:55,290 --> 00:13:58,330 c'est-à-dire aux mesures des États membres qui régissent les mouvements 214 00:13:58,530 --> 00:14:01,060 de capitaux en provenance ou à destination de pays tiers. 215 00:14:01,570 --> 00:14:05,680 Et ici, s'applique la jurisprudence telle qu'on va la développer par 216 00:14:05,880 --> 00:14:06,640 la suite. 217 00:14:06,840 --> 00:14:10,720 Sauf qu'il y a, pour les États membres, une possibilité d'échapper à l'article 218 00:14:10,920 --> 00:14:14,440 63, mais uniquement pour les mesures nationales qui existaient avant 219 00:14:14,640 --> 00:14:20,050 le 31 décembre 1993, et qui portent de surcroît sur 220 00:14:20,250 --> 00:14:24,070 certaines questions très particulières énoncées par l'article 64, 221 00:14:24,270 --> 00:14:25,030 paragraphe 3. 222 00:14:25,230 --> 00:14:28,600 Puisque c'est uniquement lorsque des investissements directs sont 223 00:14:28,800 --> 00:14:34,480 en cause, ou encore d'établissements, ou la prestation de services financiers 224 00:14:34,680 --> 00:14:35,440 qui sont en cause. 225 00:14:35,640 --> 00:14:38,290 Ce qui fait que ratione temporis et ratione materiae, 226 00:14:39,970 --> 00:14:44,710 l'article 64, paragraphe 1, s'avère largement limité dans le temps. 227 00:14:45,010 --> 00:14:47,680 Je vous renvoie, à cet égard, à la jurisprudence SECIL, 228 00:14:47,880 --> 00:14:49,830 particulièrement révélatrice, affaire C-464/14. 229 00:14:53,450 --> 00:14:56,710 Pour le reste, vous l'aurez compris, la particularité, c'est une 230 00:14:56,910 --> 00:14:59,770 jurisprudence qui s'applique aussi aux relations avec des pays tiers. 231 00:15:01,580 --> 00:15:07,850 Et on verra que ça concerne plutôt ici des mesures fiscales destinées 232 00:15:08,050 --> 00:15:12,320 à lutter contre la fraude ou l'évasion fiscale, notamment lorsque les 233 00:15:12,520 --> 00:15:18,290 capitaux sont placés dans des territoires fiscalement accueillants, 234 00:15:18,490 --> 00:15:20,660 pour ne pas dire des paradis fiscaux.